一、危害行为的概念
又称危害社会的行为,是指表现人的意思自由、客观上危害社会并为刑法所禁止的身体动静。
二、危害行为的特征
(一)有体性:危害行为是人的身体动静;旨在将人的思想排除在犯罪之外。思想无罪。
(二)有意性:行为是基于人的意志支配下实施的。
以下属无意识或无意志的行为,不是刑法上的危害行为:
1.身体的反射动作。
2.人在睡梦中或精神错乱状态下的举动。
3.人在不可抗力作用下的举动。
4.身体受强制情况下的动作。
(三)危害性:行为具有法益(刑法保护的)侵害性。
三、危害行为的判断标准
行为对法益创设了法律不允许的风险。
1.生活行为不是危害行为。
2.降低危险的行为不是危害行为。
3.被害人自险风险的行为不是危害行为。
如被害人满足以下两个条件,被害人对结果负责,行为人无罪
①主观上,被害人对危险有认识能力。
②客观上,被害人对危险有控制、避免能力。
四、危害行为的分类(表现形式)
(一)作为
1.概念:行为人以积极的身体活动所实施的违反禁止性规范的行为。(不应为而为)
2.作为的实施方式
①利用行为人自己身体(四肢、五官)实施的作为。
②利用他人实施的作为。
③利用物资工具实施的作为(刀枪棍棒、绳索毒剂)。
④利用动物实施的作为。
⑤利用自然力(风势、水势)实施的作为。
⑥利用职务上的便利实施的作为。
3.作为的特征
①具备危害行为
②行为人实施了刑法规范禁止实施的行为。
③作为必须表现为身体的积极状态、动的状态。
④作为是由人的一系列身体活动组成的,不是孤立的,单个的动作。
(二)不作为
1.概念:刑法要求行为人必须履行实施某种特定积极行为的义务,行为人能够履行而没有履行该义务的行为。(应为而不为)
2.不作为的特征
①行为人负有实施某种特定积极行为的法律义务(从主体看)。
②不作为是一种消极的身体活动(从行为状态看)。
③不作为是刑法意义上的不作为(从性质上看)。
3.成立不作为的条件
①义务条件:行为人应当履行特定义务。
②能力条件:行为人有能力履行该特定义务。
③关键条件:行为人不履行该特定义务。
④等价条件:不作为是否构成犯罪,需参照对比作为犯罪的程度。
有义务、有能力、不作为、等价性
附加:不作为的义务来源
Ⅰ来源于法律上的明确规定,即行为人违反的义务是法律明确规定的。
Ⅱ职务上或业务上所要求的义务。
Ⅲ法律行为引起的义务(合同行为、自愿接受行为)
Ⅳ先行行为引起的义务(先行行为对他人的法益创设了危险)
Ⅴ公共秩序和社会公德要求承担的义务。
4.不作为的分类
①纯正的不作为:只能由不作为形式实现的犯罪。
(遗弃罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、丢失枪支不报罪)
②不纯正的不作为:既可以由不作为形式实现,也可以由作为形式实现的犯罪,而实际上由不作为的形式实现的犯罪。
(不作为故意杀人罪(溺婴、饿婴))
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