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危害行为(第1页)

一、危害行为的概念

又称危害社会的行为,是指表现人的意思自由、客观上危害社会并为刑法所禁止的身体动静。

二、危害行为的特征

(一)有体性:危害行为是人的身体动静;旨在将人的思想排除在犯罪之外。思想无罪。

(二)有意性:行为是基于人的意志支配下实施的。

以下属无意识或无意志的行为,不是刑法上的危害行为:

1.身体的反射动作。

2.人在睡梦中或精神错乱状态下的举动。

3.人在不可抗力作用下的举动。

4.身体受强制情况下的动作。

(三)危害性:行为具有法益(刑法保护的)侵害性。

三、危害行为的判断标准

行为对法益创设了法律不允许的风险。

1.生活行为不是危害行为。

2.降低危险的行为不是危害行为。

3.被害人自险风险的行为不是危害行为。

如被害人满足以下两个条件,被害人对结果负责,行为人无罪

①主观上,被害人对危险有认识能力。

②客观上,被害人对危险有控制、避免能力。

四、危害行为的分类(表现形式)

(一)作为

1.概念:行为人以积极的身体活动所实施的违反禁止性规范的行为。(不应为而为)

2.作为的实施方式

①利用行为人自己身体(四肢、五官)实施的作为。

②利用他人实施的作为。

③利用物资工具实施的作为(刀枪棍棒、绳索毒剂)。

④利用动物实施的作为。

⑤利用自然力(风势、水势)实施的作为。

⑥利用职务上的便利实施的作为。

3.作为的特征

①具备危害行为

②行为人实施了刑法规范禁止实施的行为。

③作为必须表现为身体的积极状态、动的状态。

④作为是由人的一系列身体活动组成的,不是孤立的,单个的动作。

(二)不作为

1.概念:刑法要求行为人必须履行实施某种特定积极行为的义务,行为人能够履行而没有履行该义务的行为。(应为而不为)

2.不作为的特征

①行为人负有实施某种特定积极行为的法律义务(从主体看)。

②不作为是一种消极的身体活动(从行为状态看)。

③不作为是刑法意义上的不作为(从性质上看)。

3.成立不作为的条件

①义务条件:行为人应当履行特定义务。

②能力条件:行为人有能力履行该特定义务。

③关键条件:行为人不履行该特定义务。

④等价条件:不作为是否构成犯罪,需参照对比作为犯罪的程度。

有义务、有能力、不作为、等价性

附加:不作为的义务来源

Ⅰ来源于法律上的明确规定,即行为人违反的义务是法律明确规定的。

Ⅱ职务上或业务上所要求的义务。

Ⅲ法律行为引起的义务(合同行为、自愿接受行为)

Ⅳ先行行为引起的义务(先行行为对他人的法益创设了危险)

Ⅴ公共秩序和社会公德要求承担的义务。

4.不作为的分类

①纯正的不作为:只能由不作为形式实现的犯罪。

(遗弃罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、丢失枪支不报罪)

②不纯正的不作为:既可以由不作为形式实现,也可以由作为形式实现的犯罪,而实际上由不作为的形式实现的犯罪。

(不作为故意杀人罪(溺婴、饿婴))

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